②但是，随着语言哲学，特别是意义理论的发展与法律解释研究的深入，越来越多的学者认识到这一标准的不足，并尝试提出新的标准。

法律不可能时时修订、更新，朝令夕改也不利于政策的稳定性。事后，李慧娟被撤销审判长职务、免去助理审判员资格，所在经济庭的副庭长赵广云也被撤销职务。

这是克服机械司法的必由之路。正是由于法律条文总是抽象的，因此它无法涵盖调整对象的许多具体特征，而法律所调整的社会关系又是丰富、具体和多样化的，将抽象概括的法律条文适用于纷繁复杂的社会关系，需要法官在裁判中根据案件具体情况加以解释，否则就会严重脱离实际产生不良的后果，从而出现机械适用法律的情况。罪刑相适应原则也要求法官根据被告人罪行的轻重来裁判，正所谓刑自罪生，罪重刑重，罪轻刑轻，罪刑均衡。20世纪80年代末开始，全国从上至下制定了各类错案追究的法规或者规范性文件，在严格的问责制度之下，法官思维的保守性被放大，从严格恪守法律规范行为规则本身转向为一种高度谨慎的自我保护状态。由于人们对于法官有严格执行法律的期许，在规则充足但与社会生活不相契合的案件中，法官严格按照法律条文裁判作出机械司法的可能性也最大，并且法官越严格司法，也就越可能机械司法。

现代司法的公信力实际上就是以公众对法律的信任和信赖为基础，司法权通过自己的司法行为来赢得公众对司法的信任和信赖的能力。机械司法往往会引发社会公众对司法的质疑，从而对司法公信力和司法公正造成不可弥补的损害。(29)最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例26号〈李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案〉的理解与参照——行政机关内部处理程序不能成为信息公开延期理由》，载《人民司法·案例》2015年第12期，第16页。

而一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。众多法律原则也体现了各种法律目的。(三)适用环节的改进：通过参照类案检验法律拟制的结论指导性案例中的法律拟制体现了司法者对相关法律规范不足展开的探索，虽然经过了深思熟虑，但是未必都能够获得成功结论。由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。

除了以上传统类型的案件，环境法和知识产权法都属于新领域案件，其法律规范需要不断应对由科技发展带来的新问题，经常显现出比较宏观、概括、模糊或者滞后的情况，就更需要通过法律拟制的方式进行与时俱进的补充和扩展。结合前述与司法解释的错位发展来看，指导性案例的裁判要点提供了抽象的规则，这一点与司法解释在形式上和实质上都非常类似。

为了充分发挥法律拟制的作用，最高人民法院需要在指导性案例的文本中进行更加全面详细的论述，不仅要结合生效裁判文书，更要增加相关的背景性资料，突显其所希望在指导性案例中贯彻的意图和目的，进而对法律拟制进行规制。从长远的角度来说，长期深入理解指导性案例能够提高法官的业务素质和能力，进而提升整个司法过程的质量。⑤其中关键的理由是保障行政相对人的程序权利，以满足依法行政原则的要求。⑨卢鹏：《法律拟制正名》，载《比较法研究》2005年第1期，第140页。

指导性案例中的法律拟制为未来的立法修改积累经验，同时概括的抽象规则又能被后案反复参照，具有兼具立法与司法的独特属性和作用。指导性案例41号的裁判要点是行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。在明确了裁判理由对法律拟制的意义之后，需要继续探究的问题是如何才能在指导性案例的正式文本中论证相应理由。换言之，指导性案例中法律拟制的成功探索会被抽象立法所吸收，而不合时宜的法律拟制则必须让位于后来出现的新抽象规则。

法律拟制将明知为不同者等同视之是有强烈的立法目的的，这个目的就是为了实现法律的正义价值。当众多法律解释方法的运用能够形成比较一致的结论时，这一结论就是比较可靠可信的，也能够保证法律拟制的正当性。

司法现象的拟制，主要是通过法官和当事人的合作，将一些随着社会的发展已经失去区别意义的对象在法律上同一，或是将一些本来未被区别的对象根据社会发展的需要加以区别。在司法与立法如此往复循环的过程中，成功的法律拟制来源于司法者的创造性。

而一般意义上法律拟制要想在司法执法中实现，就需要通过对法律的发现、解释、论证重新加以界定。(35)参见程啸：《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析》，载《法学研究》2018年第1期，第67页。虽然这种创造性植根于社会的发展，但是，经由具备实践理性和智慧的司法者及时发现和概括，并在个案中进行有效探索，仍然是非常必要的，现有指导性案例中的法律拟制已经初步显现出了以上特点。虽然指导性案例41号涉及的是行政行为未引用具体法律条款，而本案的情况是行政行为适用规章没有引用具体条文的款、项、目，二者不完全相同，但是总体上都属于适用法律、法规及规章错误，也就是在法律依据上存在问题，因而法官都给予了否定评价。例如，指导性案例3号的裁判要点2认为：国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。此时，指导性案例自身的质量就成为决定其被参照适用的关键因素。

要减少指导性案例的法律拟制中可能存在的任意或失当，就需要以法律目的为标准从源头上进行规制，也就是要在遴选环节开始就注意法律目的的引领和评价功能。该案是曾经引起社会广泛关注的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，其裁判要点3确定：高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反法定程序。

③参见国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2017年度案例·行政纠纷》，中国法制出版社2017年版，第123页。(15)面对法律拟制的风险，更为有效的方式是通过法律目的进行规制。

(34)该案针对的是受害者的特殊体质能否纳入加害者责任承担范围的问题。这是法律目的规制法律拟制的重要方式，越是能够产生符合法律目的的积极效果，法律拟制就越是能够被认可和接受。

如果要保证立法质量符合社会发展的规律和社会公众的需求，立法拟制是不能够任意进行的，必须受到法律目的的规制。从法律规则和法律目的的关系来说，后者统御和引领前者。但是，现有指导性案例具备此种属性的例证过少，最高人民法院还是应当在这个方面进行更加细致的编辑工作，必要时可以吸收专家参与其中，尤其是案例指导工作专家委员会委员。②对该指导性案例的裁判要点，也有部分案例进行了扩展适用。

该案例是将特定的微信群视为赌场，与传统意义上具有现实属性的赌场并不相同。(32)参见黄金兰：《我国司法解释的合法性困境及其应对建议》，载《法商研究》2020年第3期，第145页。

这种情况，应当根据《行政诉讼法》第34条第1款条及相关司法解释的规定，将行政机关作出的决定视为没有法律依据，否则行政相对人的合法权益将在模糊的法律名义下无从得到保障。为了降低由此带来的决策风险和不确定性，民商事案件中的法律拟制就更需要结合特定的法律目的进行规制，这一点也能够从现有的指导性案例中得到启示。

其中值得注意的现象之一就是法律拟制。但是，缺少明确支持理由也使得指导性案例中的法律拟制存在一定风险，需要进行有效规制。

该当的指示参照及限制之意义及范围如何，必须由各该意义脉络及法律的目的来探求，并加以限制，以上说明亦适用于案件事实‘溯及效力的拟制。(13)指导性案例3号裁判要点2包含的视为承诺‘为他人谋取利益也被后来的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条所吸收。以上指导性案例运用法律拟制的方式也是多样的，既包括显性和隐性，也包括肯定扩展和否定限缩。⑩[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第59页。

(26)这种对通知概念的拟制，是在尊重当事人意思自治的基础上，最大限度平衡各方利益，进而推动民商事活动的顺利展开，这也非常符合民商事法律的基本目标。本文以指导性案例41号为切入对象来分析指导性案例中存在的法律拟制，主要是基于以下考虑：(1)指导性案例41号在裁判要点部分直接明确了视为的规定，却没有给出相应的理由，比较充分地表现了法律拟制的决断性和虚拟性的特点。

在现有的主要民事法律规定中，视为一词表达出来的绝大多数含义都是法律拟制，其他含义(如法律推定和注意规定等)都属于极少数。这种实质意义上扩展解释的背后目的，是为了将造成海洋环境损害的更多行为纳入追究责任的范围，进而有效保护海洋环境。

当然，这里的法律目的是从广义而言的，可以扩展到特定的法律原则、法律精神、法理甚至是事物的本质、社会发展规律等等。(3)给予以上等同对待时并未说明其中的理由。